来源：老雅痞

　　作者：James Grimmelmann（康奈尔大学和IC3）、Yan Ji（康奈尔大学和IC3）和Tyler Kell（IC3）。

　　许多NFT和DAO旨在提供新的或更方便的方式来拥有和销售创意作品。Beeple的《EVERYDAYS： The First 5000 Days》在拍卖会上以6900万美元成交。一些观察家认为，无聊猿游艇俱乐部的惊人崛起是由于其宽松的版权方式。一些艺术家和开发者正一头扎进去。

　　但与此同时，由于对版权如何适用于NFT的困惑，这些项目中有很多都遇到了版权问题。

　　我们希望在这篇博文中澄清关于NFT版权的一些困惑，并帮助在这个领域工作的人了解将NFT纳入版权法框架的挑战。我们的底线很简单：对NFT的所有权可以用来让所有者对创意作品进行实质性控制，但这种控制不是自动的。除非创作者采取积极措施确保NFT的权利，否则版权法不会赋予NFT所有者任何权利。我们对一些现有的NFT项目及其许可证的调查显示，很少有项目采取所有必要的步骤，使NFT版权的行为符合社区成员的期望。对法律问题的思考应该是NFT设计过程的一部分，而不是事后的想法。

　　在谈论区块链资产时，通常会说 “Alice拥有10个比特币 “这样的话。大多数时候，这意味着什么很清楚。Alice控制着一个区块链地址的私钥，该地址在未使用的交易产出中被转移了10比特币。如果Alice愿意，可以使用该私钥将这些比特币转移到另一个地址。（Alice可能直接或通过钱包控制该密钥；我们将在下文中忽略这一复杂情况）。用目前区块链资产的《统一商法典》条款草案的话来说，Alice有 “权力利用[自己]这些比特币的大部分利益”。对于更复杂的资产，如由智能合约控制的NFT，这种控制可能采取的形式是知道启动交易所需的私钥，将控制权转移给其他人。

　　这种情况很容易，因为比特币和智能合约代币是链上资产。它们完全作为区块链上的条目存在。对于链外资产来说，事情就比较复杂了，在这种情况下，区块链上的条目被用来代表存在于其他地方的东西，比如钨的立方体。这个立方体本身是一个存在于物理世界的实物。它重达2000磅，边长为14.545英寸，位于伊利诺伊州威洛布鲁克的中西部钨业服务公司的仓库里。但钨方块NFT是使用ERC-1155标准部署在以太坊区块链上的智能合约中的一个条目。如果Alice从TungstenDAO购买了钨方块NFT，那么实体的钨方块仍然会放在伊利诺伊州的威洛布鲁克。

　　虽然钨方块NFT与实物钨方块不一样，但两者是相通的。根据TungstenDAO在创建NFT列表时提供给OpenSea的 “说明”，当Alice获得NFT时，她也有权 “每个日历年看/拍照/触摸该立方体一次”。如果Alice将NFT发送到一个特殊的地址，防止任何人再次控制NFT（一个被称为燃烧的过程），她有权 “通过货运卡车 “获得立方体的实际占有。如果她把NFT卖给Bob，那么Bob将有权每年访问一次立方体，或者烧掉NFT并接收立方体。一些律师称这种联系为 “系绳”：链外资产（实体立方体）的权利通过无形的系绳与链内资产（NFT）相联系。（至少在理论上是这样。一些法律学者对 “拴住 “是否真的有效持怀疑态度）。

　　因此，在NFT中实际上有三种不同的资产。是的，三种。

　　首先，区块链上有一个NFT本身。它看起来像这样：

　　你可以在Etherscan区块链探索器上在线查看这个NFT的创建情况。

　　其次，是仓库中的实物立方体。它看起来像这样：

　　第三，有控制物理立方体的合法权利。看起来像这样，因为合法权利是无形的，没有物理存在：

　　无形的合法权利↑（你看不见是正常的）

　　如果一切运作正常，法律权利是将链上NFT与链下立方体联系起来的东西。NFT的当前所有者能够控制物理立方体，因为他们也拥有相关的法律权利。

　　下面这段话有时被认为是爱因斯坦说的（幽默但不正确）：

　　你看，有线电报是一种非常、非常长的猫。你在纽约拉它的尾巴，它的头却在洛杉矶喵喵叫。你明白这一点吗？无线电的运作方式也完全一样：你在这里发送信号，他们在那里接收信号。唯一的区别是，没有猫。

　　版权与钨方块完全一样，只是没有方块。钨合金立方体是一个特定的物理对象。它存在于一个地方。任何其他的钨方块都是一个不同的方块。但是，像一张照片或一个故事这样的创造性作品是无形的。它可以精确地存在于一个物体中（称为 “副本”），如画布上的油画。或者一个作品可以同时存在于许多副本中，比如当出版商印刷了成千上万的书，或者当一张照片被显示在数百万的电脑屏幕上。或者一个作品可以完全没有副本，比如一个人给另一个人讲故事。问题是，一件创造性的作品与体现它的任何副本都是不一样的。

　　因此，创意作品的版权与实物的所有权不同，如钨合金立方体。立方体的所有者可以移动它，雕刻它，或者融化它；如果其他人做了这些，他们就侵犯了所有者的产权。但是，版权的所有者不一定是任何具体拷贝的所有者。如果Alice购买了Bob小说的副本，Alice拥有实体副本：上面有墨迹的纸张，但Bob拥有文字的版权。

　　相反，Bob的版权由一套有限的专有权组成。最重要的是，Bob可以阻止任何人，包括Alice，对其小说进行更多的复制。（这就是为什么它被称为 “复制””权利”。）如果Alice想把Bob的小说改编成电影，用版权术语来说，就是衍生作品，她需要得到Bob的许可。她可以通过两种方式之一获得许可。她可以从Bob那里直接购买版权——所有权的转让，或者Bob可以保留版权，并给Alice一个制作电影的许可。不同的是，如果Alice通过转让成为新的所有者，她现在可以决定是否授权其他用途，如漫画小说和动作人物。如果Bob只是给了Alice一个许可，他就保留了决定如何使用（或不使用）版权的权力。

　　NFT、副本和版权

　　回到NFT。现在应该很明显的是，NFT可以通过两种方式之一与创作作品挂钩。首先，它可以用来控制作品的副本：就像谁拥有钨立方体NFT谁就有权拥有钨立方体一样，谁拥有实物副本NFT谁就有权拥有作品的特定副本。第二，它可以用来控制作品的版权：谁拥有无形版权NFT，谁就有权决定谁可以制作新的副本。这两者可以同时进行，但不一定非得如此。

　　这就是SpiceDAO更雄心勃勃的希望出问题的地方。该项目购买了Jodorowsky Pitch book的一个实体副本并将其所有权代币化。SPICE代币的所有者可以（集体）决定将其出售或借给他人，或将其放在线下公开展示。但他们从来没有，也不能将基础创作作品的版权代币化。《沙丘》小说的版权仍由Frank Herbert的遗产持有，他将电影版权授权给传奇娱乐公司，后者制作了2021年的电影版本；Pitch book中的艺术作品的版权由原作者及其遗产持有。

　　NFT副本的另一个失败模式是，版权法对什么是副本有一个不直观的概念。我们一直在谈论明显不同的物理事物，如印刷书籍。但根据美国版权法，”副本 “包括任何 “物质对象……其中的作品是通过现在已知或以后开发的任何方法固定的，并且可以直接或借助机器或设备感知、复制或以其他方式传播该作品。” 这个定义包括硬盘和SSD，有时甚至包括RAM。每台与作品互动的计算机都会为版权目的制作一个单独的 “副本”；即使只是浏览一个网页，也会在你的计算机上 “复制 “其中的图像。因此，就所有实用目的而言，任何包括数字艺术品的NFT必须包括一些版权利益（转让或许可），否则NFT的所有者在试图对艺术品做任何事情时就会成为侵权者。

　　特别是，只给NFT购买者一份艺术品的副本是不够的。美国版权法明确规定，版权的转让和副本的转让是不同的。

　　转让任何物质对象的所有权，包括首次固定作品的副本或录音带，本身并不传递该对象所体现的版权作品的任何权利；在没有协议的情况下，转让版权的所有权或版权下的任何专属权利也不传递任何物质对象的财产权。

　　如果你从一个艺术家那里买了一幅油画，你并没有得到版权的所有权。是的，你拥有原作，但艺术家保留了版权，如果他们愿意，他们可以出售其印刷品。如果你也想购买版权，你需要得到一份单独的协议。NFT的情况也是如此。除非NFT明确给予业主版权利益，而不仅仅是对作品的访问权，否则所有者不应认为他们有任何权利使用该作品或阻止他人使用它。

　　一些流行的NFT项目，包括CryptoPunks，在发布时没有明确的版权条款。这对所有相关方都有法律上的风险。一个对手可以接近NFT的创造者，买断艺术品的版权，然后起诉NFT购买者侵权，如果他们把图片放在他们的个人资料图片上，放在OpenSea列表上，等等。这不是创作者和购买者的意图，我们希望法院不会在这样的基于版权的攻击中合作，但如果不明确NFT所有者的版权权利，就有可能发生这种情况。（法院并不以其对前沿区块链技术和社区规范的细微理解而闻名）。

　　在最初的CryptoPunks推出后，其创建者Larva Labs后来又试图追溯性地增加一个版权许可。一些法律学者对这是否有效持怀疑态度。甚至最近Yuga Labs获得了CryptoPunks的权利，并宣布打算将商业权利授予代币所有者。虽然许多CryptoPunks所有者会欢迎这一变化，但在最初推出和铸币后改变许可条款比在前面授予它们更棘手。

　　更为明目张胆的是，一些NFT通过使用从艺术家那里偷来的艺术作品，或与NFT创作者没有关系也没有许可证的著名作品，制造版权麻烦。复制这些作品作为NFT营销的一部分（例如用于OpenSea列表）可能会侵犯版权。此外，NFT创作者可以通过暗示NFT所有者将获得这些被盗作品的权利而从事虚假广告。事实上，由于版权侵权是 “严格责任”，复制被盗艺术品的NFT所有者也可能要承担侵权责任，即使他们被NFT创作者误导，认为其获得了适当的许可。

　　虽然直截了当的诈骗者不太可能关心侵权问题，但不幸的是，许多善意的项目似乎也认为，以某种方式铸造作品的NFT会自动带来该作品的一些版权利益。一个特别悲惨的例子是Andy Williams，他将描述他女儿被谋杀的电视录像制作成了NFT。Parker显然被告知，创建一个NFT将给他带来足够的版权，让他从Facebook和YouTube等网站上删除这些片段。但版权并不是这样的。拍摄这段录像的电视台拥有版权。Parker不能通过铸造NFT来改变这一点。

　　另一个与NFT有关的神话是，铸造NFT有助于对侵权者实施版权保护。例如，美联社的区块链主任认为，为其一些照片制作NFT将使未经授权的用户更容易将其删除。但版权来自于版权法，而不是来自于区块链。提出版权诉讼或DMCA移除通知的过程并不会因为拥有作品的NFT而变得更容易。可以肯定的是，在Web3的未来，绝对的一切都在区块链上，除非得到区块链交易的批准，否则没有版权所有者的明确许可，发布一张照片在技术上是不可能的。但首先，那个世界不是今天的世界，其次，一个没有事先许可就不可能发表言论的世界将是深刻的反乌托邦式的。它将完全违背区块链应该代表的自由和开放的价值观。

　　实际上，确保NFT所有者拥有他们认为的版权也是一个比看起来更微妙的问题。考虑一下无聊猿游艇俱乐部条款和条件中的以下段落：

　　i． 你拥有NFT。每个无聊猿都是以太坊区块链上的一个NFT。当你购买一个NFT时，你完全拥有底层的无聊猿，即艺术品。

　　这看起来是将版权的所有权与NFT的所有权捆绑在一起。假设Woodchuck labs 对其WoodChuckers NFT使用这些条款。当Alice购买WoodChucker NFT时，她获得了版权。当她把NFT卖给Bob时，他获得了版权。在版权方面，当Alice购买NFT时，版权所有权就转移到了Alice，然后当她把NFT卖给Bob时，版权所有权又从Alice转移到Bob。对版权的完全所有权让Alice可以使用艺术品，例如，在她的Twitter简介中显示一个六边形。如果她愿意，她还可以起诉任何下载和展示该作品的右键点击者侵权。

　　不幸的是，版权并不是这样运作的。问题是，美国版权法对转让版权的所有权设置了很高的门槛——《版权法》第204（a）条规定：

　　除法律规定外，版权所有权的转让是无效的，除非转让文书或转让说明或备忘录是书面的，并由被转让权利的所有者或该所有者正式授权的代理人签署。（强调是后加的）

　　书面部分不是问题；根据联邦法律，网站上的条款算作 “书面”。更大的问题是，BAYC的条款没有版权所有者Woodchuck labs 的 “签名”。没有签名，就不可能将版权的所有权传给Alice。

　　理论上，Woodchuck labs 可以通过修改条款添加签名行来解决第一步缺乏签名的问题。根据《E-SIGN法案》，即使是像用脚本字体打印的人名这样的数字签名也可以是一个 “过程，附在合同或其他记录上或与之有逻辑联系，并由一个人执行或采用，意图是签署该记录”（强调是这样的）。事实上，法院认为，当你创建一个账户时，点击 “我同意 “一个网站的条款，就足以表明 “签署的意图”。（有一些时间问题，如CryptoPunks重新许可的问题，但这是另一个时间的问题）。

　　不幸的是，还有一个更大的问题。当Alice决定将WoodChucker转卖给Bob时，这个问题就出现了。BAYC条款的本意是Bob现在拥有版权，而Alice不拥有。但由于签名的要求，情况并非如此。没有签字的版权转让从Alice到Bob。没有签名的转让，Alice仍然拥有版权，而不是Bob。

　　这就是智能合约和法律合约的区别所在。Bob可能试图争辩说，Alice已经同意了BAYC的条款，这使他成为版权所有者。但Alice并没有！在她看来，BAYC条款只是某个网站上的一堆文字。版权系统在创建时并没有考虑到数字代币，也不知道它们的存在。在它看来，Alice拥有Woodchucker的版权，并且没有做任何事情来放弃所有权。法律合同通常只对明确同意的人有约束力。

　　诚然，Alice已经调用了ERC-721智能合约transferFrom（）方法，将无聊猿转移给Bob，并将她的加密签名应用于将NFT转移给Bob的智能合约。但该方法是一个智能合约术语，而不是一个法律合约术语。智能合同没有说任何关于版权的内容，也没有链接到BAYC条款。即使它有，也不能保证Alice已经阅读或甚至知道这些条款。她不会把她的加密签名附在 “附在[法律]合同上或与之有逻辑联系的……意图签署 “具有法律约束力的交易上。

　　从智能合约到具有法律约束力的条款是一个艰难而微妙的问题。将链外资产，如钨方块和版权，加入到这个组合中，就更难了。改变这些资产的所有权需要链外效应，但由于智能合约存在于区块链上，完全可以与之互动，而不需要调用任何额外的合约条款。如果与NFT相关的艺术品的版权是基于法律合同的，那么只与智能合约打交道的用户有一个很好的理由，即法律合同中的任何内容都不适用于他们，因为他们只与智能合约进行了互动。

　　还有另一种结构NFT版权的方式，可以避免书写签名的问题。NFT创造者可以使用版权许可，而不是所有权转让，即把全部版权所有权传给NFT的每个所有者。创作者持有版权的所有权，并直接向每个连续的NFT所有者提供许可证。

　　乍一看，这看起来更复杂，因为现在创作者必须直接与每个NFT所有者打交道，而不是只与第一个所有者打交道。但它有一个很大的优势，那就是版权许可不需要像版权转让那样签字。（事实上，它们甚至不需要书面形式，尽管对于任何经济上的严肃交易，写下条款要安全得多）。Carol和Woodchuck labs 不需要依靠Alice和Bob来正确地签署转让。相反，Woodchuck labs 可以简单地写下它的条款，以便在每个NFT所有者获得NFT时，直接自动给他们一个许可。

　　这种方法在自由和开源软件许可方面有很好的先例。例如，GNU通用公共许可证中规定：

　　每当你传递一个被覆盖的作品时，接收者会自动从原始许可人那里得到一个许可，在遵守本许可的前提下，运行、修改和传播该作品。你不负责强制第三方遵守本许可。

　　而知识共享署名许可说：

　　许可材料的每个接受者都自动收到许可人的要约，根据本公共许可的条款和条件行使许可权利。

　　这种方法在NFT领域的一个明显例子是RTFKT许可证，其中规定：

　　1 ……通过平台提供给数字收藏品所有者的任何数字作品或其他内容，如果是作为 “额外利益”（该术语在数字收藏品条款中定义），将在平台上或在下载时被标识为此类内容。只要你拥有适用的数字收藏品，任何此类内容都将根据下载时提出的任何许可条款授权给你，或者，如果没有提出此类条款，则根据适用的数字收藏品条款作为该特定数字收藏品的相关内容授权给你。…

　　细节是很棘手的，这并不意味着是一个完整的法律分析。我们的观点是，NFT创作者需要认真考虑如何构建他们的条款，以确保NFT所有者实际收到NFT相关艺术品的必要版权许可，而且版权许可远比所有权的直接转让更容易实现。

　　另一个难题涉及衍生作品——即 “翻译、音乐编排、戏剧化、虚构化、电影版本、录音、艺术再现、删节、浓缩，或任何其他可以重铸、转换或改编作品的形式”。没有人能够解释为什么无聊猿取得了文化和经济上的飞速发展。这将永远是时代的奥秘之一。但至少有一个因素，有时说是无聊猿的条款允许所有者在其基础上制作更广泛的衍生作品。虽然NFT许可允许所有者将艺术用于他们自己的 “个人、非商业用途 “和每年收入不超过10万美元的项目，但BAYC条款允许无限制地对艺术作品进行商业使用。具体来说，”Yuga Labs LLC授予你无限的、全球性的许可，以使用、复制和展示所购买的艺术作品，以便在艺术的基础上创作衍生作品。”

　　这里的第一个问题是，这个许可授权与BAYC条款中上面两段的陈述不一致，即 “当你购买NFT时，你完全拥有基础的无聊猿，即艺术品”。如果Alice真的 “完全拥有 “艺术，那么Yuga labs 就没有什么可提供的了，商业使用许可是多余的。（这是另一个迹象，表明无聊猿NFT所有者 “拥有 “艺术作品的声明，就像许多其他关于用户在网上 “购买 “内容时实际拥有什么的声明一样，不能按表面价值来理解）。

　　第二个问题是，这个术语与下游转让的关系并不融洽。再考虑一下Alice和Woodchuck labs 。假设Alice拥有编号为12345的WoodChucker。她允许电影制片人Fern以12345号胡桃夹子为基础创作一系列视频。根据版权法，这些视频是衍生作品，Fern对这些视频拥有自己的版权。现在，Alice决定将12345号胡桃夹子卖给Bob。Fern的许可证应该如何处理？

　　一个简单的答案是，由于Alice使用12345号WoodChucker的版权许可在她对NFT的所有权终止时也就终止了，她所授予的任何分许可也是如此。这就意味着，在Alice卖给Bob的那一刻起，这些视频就停止了授权，如果Fern继续播放这些视频，就会成为版权侵权者。从Fern的角度来看，这是很糟糕的，因为她为制作这些视频投入了时间和金钱。从Alice的角度来看也很糟糕，因为如果Alice可以随时将NFT卖给Bob，那么Fern应该很不愿意花钱来授权Alice的权利。所以这个解决方案实际上使衍生作品的权利无法销售。

　　另一个答案是，Fern的许可继续完全有效。一旦Alice给了Fern一个许可，Bob就没有能力要求反悔。这就保护了Fern，从而保护了Alice的许可业务。但这也造成了自己的麻烦。例如，Bob可能会把他自己的视频授权给Georg，所以现在有两个竞争的WoodChucker 12345系列。Fern会很生气，但他们能做什么呢？如果他们的律师是好的，Fern会坚持要求Alice把视频许可变成独家的，这样Alice就不能再许可其他人制作视频系列。但这是Alice和Fern之间的私人合同。Bob没有签署它，也不受它的约束！ Bob直接从WoodChucker labs 得到了他的版权许可，没有Alice向Fern承诺的排他性限制。

　　因此，也许许可证应该与NFT本身绑定在一起。这种情况经常发生在房地产上。如果Alice拥有一块土地，并授予Telecorp一个 “地役权”，让其在土地的一角下铺设光缆，那么在Alice将土地卖给Bob之后，该地役权仍然存在。据说地役权 “对业主的继承人有约束力 “或 “与土地一起运行”。也就是说，地役权附属于并限制（或 “负担”）土地本身的合法权利。它不仅仅是Alice对Telecorp的个人承诺。当Bob从Alice那里购买土地时，他就穿上了她的鞋子。他不仅继承了她对土地的权利（例如建造房屋或种植庄稼），而且还继承了她的义务（允许Telecorp继续运营电缆）。

　　同样，我们可以想象，当Bob从Alice那里买下NFT时，他就步入了她的行列。他不仅继承了Alice在无聊猿12345版权中的权利（如制作光面艺术印刷品的权利），而且还继承了Alice所承担的任何限制或义务（如对Fern的独家视频许可）。现在Bob不能自由地授权Georg制作第二个视频系列。

　　也许这是一个好的解决方案。也可能不是。如果Alice现在可以自由地以这种方式对艺术品版权进行抵押，就会限制Bob的权利。当他购买NFT时，他购买的东西比Alice购买的全部权利要少。Alice分割了版权，实际上是为自己保留了一块。如果Bob在NFT市场上，他将不得不调查他所购买的NFT的整个产权链，以确保在他之前没有Alice悄悄地把部分版权让出去。这种调查的需要与加密货币的精神相悖，即尽可能多地在公开和链上完成。因此，也许一个所有者签订的独家许可证不应该与NFT一起运行。

　　到目前为止，我们已经列举了三种不同的可能性，当Alice将NFT卖给Bob时，会发生什么：

　　可以想象法院会采用这三种结果中的任何一种。事实上，对于这三种结果中哪一种是最好的解决方案，一般来说并没有明确的共识。（本博文的三位作者甚至都不同意！）更糟糕的是，这些甚至都没有穷尽各种可能性。第四种可能性是，Fern创作新的衍生作品的许可终止，但他们可以继续使用他们已经创作的现有衍生作品。这就是版权法对一些许可终止的处理方式。或者说，如果Fern的许可继续存在，那么Fern承诺支付给Alice的任何版权费应该如何处理？Bob是否也应该继承这些权利？有支持的论点，也有反对的论点。

　　我们的观点是，这些是允许衍生作品的NFT许可需要处理的问题。否则，NFT所有者和他们的商业伙伴可能会对结果感到不愉快。每个在没有回答这些问题的NFT基础上做项目的人都对法院有极大的信心，如果交易变质，各方最终相互起诉，那么法院就会把事情处理好。（而区块链的倡导者一般不以相信法院能把事情处理好而闻名）。

　　我们并不是说所有的项目都有一个最佳解决方案。（这也是我们不提供我们自己建议的许可文本的众多原因之一）。对 “无聊猿 “来说，对基于音乐作品或文学作品的NFT项目来说，可能不合适。相反，我们认为NFT创作者需要思考这些问题，与他们的社区讨论这些问题，然后明确沟通版权许可将如何与NFT相关。

　　很明显，许多NFT项目被设计为在转让NFT本身所有权的同时转让版权。这是一个核心的设计目标，与创造引人注目的内容和使转让不可撤销处于同一水平。尽管如此，许多项目似乎对其设计的法律方面的考虑远远少于对技术和艺术方面的考虑。

　　我们认为这是一个重大错误。区块链运行的法律基础设施与技术基础设施一样复杂，对不小心的人来说充满了陷阱。虽然一些加密货币和Web3项目是为了逃避现有的法律制度，或完全取代它，但许多创造性的NFT项目并非如此。它们的目的是在目前存在的法律体系内工作，允许人们现在创造新的和有趣的艺术，并利用现实世界的合同、财产和版权法将其商业化。

　　一些现有的NFT许可证并不适合于目的。他们没有按照他们的意图使版权利益与NFT一起绑定。如果代码就是法律，那么这些许可证就是有问题的代码。负责任的NFT创建者不会推出一个建立在智能合约库之上的项目，该项目有已知的未修补的漏洞。他们应该对他们所依赖的法律代码采取同样的谨慎态度，因为否则，结果可能是同样的灾难性。无论你对NFT的看法如何，在版权许可被破坏的情况下启动它们对任何人都没有好处。

责任编辑：张靖笛